青海省高级人民法院参加第十四届亚洲正当程序问题研讨会总结报告

作者：青海省高级人民法院 刘建军 杨 力 陈 萍　发布时间：2010-03-30 14:50:03

引言

　　2009年11月，在最高人民法院万鄂湘副院长的亲切关怀和亲自安排下，亚洲法律资源中心发函邀请中国青海法官代表团参加2009年12月19日至22日在泰国曼谷召开的第十四届亚洲正当程序研讨会。收到邀请函后青海省高级人民法院党组非常重视，董开军院长亲自主持确定了参会人员名单，并对参加好此次研讨会提出了明确希望和要求。12月18日晚，以省法院党组成员、副院长刘建军为团长的11人青海法官代表团如期到达泰国曼谷参加了第十四届亚洲正当程序研讨会，并积极配合主办方圆满完成了会议各项议程顺利回国。现将我们参加第十四届亚洲正当程序研讨会的情况、收获及体会总结报告如下：

会议概况

　　由亚洲法律咨源中心主办的亚洲正当程序研讨会，每年或每两年在亚太地区召开一次，本届研讨会已是第十四届。参加会议的代表除了青海法官代表团11人外，还有斯里兰卡、印度、菲律宾、印度尼西亚、新加坡、马来西亚、澳大利亚、韩国、香港的法官、退休法官、大学教授、律师等13人参加。根据亚洲法律资源中心黄启成先生的安排，研讨会确定了五个议题，分别是《法官在开展刑事审判活动中的原则和作用》、《在刑事审判期间非法证据排除规则和有关程序》、《法官对民事审判案件的管理》《刑事和民事判决书的原则和做法》《量刑中正当程序运用》，并安排中国法官及其他国家和地区的参会代表各组成一个模拟法庭演示在刑事审判中证人出庭及询问程序。12月19日上午，第十四届亚洲正当程序研讨会正式开始，在介绍与会代表后，亚洲法律资源中心执行主任Mr.Basil Fernando主任及青海省高级人民法院副院长刘建军分别发表了热情、简短的欢迎辞和答谢辞便直入主题开始研讨。四天的研讨会期紧凑、议题丰富，形式灵活生动，非常有利于交流互动。每个议题首先由确定的发言人做中心发言，然后由其他与会者提问。提问的问题可以与议题有关也可与议题无关，有的问题非常深入、深刻。研讨的气氛相当浓厚，常常因为讨论热烈、意犹未尽而推迟散会时间。会议期间与会者畅所欲言地介绍了各自国家的法律制度及相关程序。通过深入的讨论、交流，促进亚洲区域内法官、律师等法律学者对正当程序问题的深入认识。与会者分享了他们的司法经验，并对存在的问题提出了一些对策，四天的会议使与会者都有不同程度的收获。

主题研讨摘要

　　一 、法官在开展刑事审判活动中的原则和作用（The role of judge in conducting criminal trial and the principles involved）

　　本次研讨第一个议题是法官在开展刑事审判活动中的原则和作用，首先由Mr Robert A .Hulmes （澳大利亚新南威尔士州最高法院法官）做了专题发言。发言要点主要集中在：

　　（一）澳洲法律背景及法院情况的简介

　　澳大利亚是普通法系统，但是在某些方面和英国的普通法不一样，澳洲有出庭律师和非出庭律师之分，出庭律师是在法庭上代表当事人，不出庭律师是负责与客户进行交流的。在澳洲是三级审判，地区法院有65位法官。最高法院审理最严重的犯罪，民事则是审理标的比较大的案件，大概有45位法官。Robert A .Hulmes 所在的澳大利亚新南威尔士州是澳洲面积最大的一个州。

　　（二）法官在审判中的角色和作用及要遵循的原则

　　法官要遵循公平审判原则，国际公约没有直接反映在审判中，所以什么是公正审判，这是很难回答的。澳洲继承了英国的制度，也有其自身的发展。公平审判是长期演变的一个过程，是一些具体原则不停的演变，然后被大家承认，一旦被承认就作为法律的一项原则，这个原则随着时间在变，标准也在变，主要是适用在刑事审判中，政府或者国家起诉公民个人时。在澳洲，很重视公正审判的。即依据法定的程序，运用证据规则，依照判例进行裁判，是普通法系法官审判的原则。公平审判是普通法系法官长期不变的原则。普通法系刑事审判目的是维护公共利益，公平审判就是遏制法院滥用权利、维护和增强法院的公信力，防止滥用程序，损害当事人权利。公正审判可以增加法院的公信力，公众对法院的信心很重要，法院不能把法律作为不公平的渠道来运行，澳洲法官遵循的理念是要促进鼓励法院的公信力。公平审判原则是首先要遵循的。

　　公平审判原则体现在审判前阶段：澳洲新闻是自由的，有些报道可能会影响案件的公正审判，因为新闻报道会影响陪审团的判断。这时法官会采取一些步骤，采取一些措施，比如审判推迟，或者暂停审判，避免新闻报道对陪审团成员不利的影响。还有一个措施，即排除非法获得的证据，例如在禁毒案件当中，警察获得证据如果是非法获得的，是不能采用的，法官要向陪审团说明此证据不能采用的原因。例如性犯罪的问题，一般没有第三人在场，如果没有其他的证据佐证，法官必须告诉陪审团，举证责任在检察官，检察官必须排除合理怀疑的证明。法官会提醒陪审团，指出检察官只有一个责任，就是排除合理怀疑的证明。

　　在澳大利亚没有获得迅速审判的权利。只有在极端的情况下，法官才会作出快速审判的决定。

　　公平审判体现在审判过程中，法官要主持正当的程序，法官主持庭审主要是判断事实是否正确，照例从陪审团备用名册中选择陪审团成员。为避免陪审团成员与被告人可能有利害关系，采取回避的做法、测试的做法，尽量做到公正。陪审团成员不能对被告人存在偏见。在确定程序是否正当的同时，判断证据提交是否正当合法。首先是被告有权利知道他被诉的罪名，要知道所有证人的证言。包括被告要知道所有检方提供的证据，被告决定来提供什么样的回应。在庭审中，检方一定会完全没有保留提交自己的证据，否则可能影响罪名的成立。被告在审前知道检方提供的证据，检方对被告人的回应再回应。辩方要尽快了解回应。对不通晓一种语言的被告人要指定翻译人员。公平审判还包括精神因素和身体因素。要看被告的身体是否正常，精神是否正常。如果被告人身体因素或者精神因素出现问题，法官根据医生的证据来决定其是否应该接受审判，如果可以，就按既定程序进行审判。但是这种评估会花费很长时间，如果医生证据证明被告身体、精神因素都不好，陪审团会根据相关情况进行判定。

　　正当程序还包括沉默权：一个人不能被强迫回答警方的问题，其可以行使沉默权。如果被强迫回答问题，法官可以要求陪审团对此证据进行判定。陪审团是没有经过专业培训的，被告人如果行使沉默权，就有可能被认为是有罪的，所以法官要告诉陪审团不能据此对被告形成不利的判断。一般来讲，被告人不会行使沉默权。因为警察对被告人的讯问过程会在法庭上回放。

　　证据排除原则：证据排除的原则，澳洲已经编入程序法法典了。有些证据虽然是具有相关性的，但如果是有偏见性的，应该是不公平的证据，审判法官凭其经验来排除证据。法官可以告诉陪审团这些证据只能用于某些地方，而不能用于其他地方。比如传闻证据，法官会告知陪审团对证据进行甄别。

　　Mr Robert A .Hulmes在简短的时间内，介绍了澳洲法官在审判中要遵循的基本原则。青海法官代表团谷守先就这个话题介绍了中国的一些情况。

　　（一）中国刑事审判方式的转变

　　刑事审判方式是刑事诉讼制度的一个重要内容，是国家司法制度的一个重要组成部分。1979年刑事诉讼法的制定，从立法上确定了中国职权主义的审判模式，是在旧的经济体制和历史环境中产生的。随着社会的发展，法制观念的加强，对司法公正的渴望，法官“中立”的控辩式审判方式已逐渐取代“纠问式”的审判方式。1979年刑事诉讼法在中国确立了超职权主义审判方式。主要特点有：1、庭前实体审。起诉时检察机关将全部证据材料移送法院，开庭前法官对案卷材料进行审查，经过阅卷和调查证据后，认为案件事实清楚，证据确实、充分的，决定开庭审理；如果发现案件事实不清、证据不足，将案件退回检察机关补充侦查。2、庭审中，法官直接实施证据调查并推动审判进行。法官根据案卷材料直接讯问被告、询问证人、被害人，宣读证言、鉴定结论和各种笔录，出示物证、书证，审判的进程完全由法官掌握。1979年刑事诉讼法确定的审判方式，确立了庭前实体审的特点，导致“先定后审”和“庭审走过场”。而法官依据检察机关提供的证据材料直接调查，使控辩双方难以充分发挥其法庭控辩功能，特别是举证和质证的功能。影响了法官客观中立的观察立场和外部形象。

　　1996年中国对审判制度尤其是庭审方式进行了重大的、具有根本意义的改革，具体有：1、重新配置控、辩、审职能，削弱法官的调查职能，由公诉人、辩护人向法庭出示证据，公诉人、当事人和辩护人可以对证据和案件情况发表意见，互相质证、辩论，充分发挥公诉人、辩护人在法庭审理过程中的作用。2、修改律师参加诉讼的时间，在案件侦查终结移送检察院审查起诉之日起，律师可以作为犯罪嫌疑人的辩护人介入，了解案情，收集与本案有关的材料，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。3、取消了全部案卷移送制度和法院的退回侦查权。人民法院受理公诉案件，对有明确的指控事实，并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当开庭审判，至于证据是否确实，在法庭上由双方质证，进行核实，不需要开庭前全面调查。

　　（二）法官角色的转变

　　角色是指人们在社会生活中与一定社会地位相联系的按一定规范所执行的人际关系与行为。司法权力的运作离不开法官这一社会角色。亚里士多德曾说过，公众视法官为“活生生的正义”，即人格化的法律。法官的职责即代表正义，因此，法官角色的定位十分重要，当前，中国的法官角色正由“主宰型”向“主导型”过渡。“主宰型”法官角色具有浓厚的官本位色彩，在整个诉讼中体现为既是适用实体法的主体，又是诉讼程序的推进者、当事人提供证据的操纵者，甚至部分充当了当事人诉讼权利的处分者；同时“主宰型”法官因其职业宗旨主要是息讼宁人、化解矛盾，更多地带有“调解者”而不是“裁判者”的角色特征；又因法官始终是以法院工作人员身份出现，法院系统内部行政化的管理模式又使其具有鲜明的从属性色彩。具备上述特点的法官角色在很长一段时间内是与其所处的审判模式相适应的。随着审判方式改革的不断深入，“非对抗性审判模式”向“对抗性审判模式”的过渡，“主宰型”法官角色已越来越不适应时代的要求，法官角色的转换已成为历史必然。

　　随着中国法院改革的不断深入，司法公正正从理性的倡导变为生动的社会现实，法官作为其中最关键、最活跃的因素，其角色的定位直接影响司法公正与否。“主导型”法官的确立正是适应社会主义市场经济体制，又同时尽快与国际社会接轨的新型法官模式。在今后的司法实践中，我们还应从司法观念、管理方式、运行机制等方面进行深层次的探索和改革，以塑造现代中国刑事法官的新角色。

　　双方发言结束后，在黄启成先生的主持下，参会人员分别就两位发言人的报告进行了探讨。综合来说，普通法系的法律程序与我国现行的法律程序有很多地方是一致的，但是普通法系在有些制度的设计上更为合理，比如非法证据的排除、采取高科技手段介入侦查，并将侦查过程透明化，在法庭上回放，保证法官对非法证据的排斥，防止舆论对相关案件的影响措施等等这是我们需要借鉴的。普通法系强调司法独立，不论是中央集权制国家，还是联邦制国家，司法必须是独立的，如果法院不是司法独立，法官的任用、法院的审判受到社会、政府以及他人的干扰，就不可能体现司法公正。只有司法独立，当老百姓的合法权利受到侵害时，法院才能站出来予以保护。菲律宾的司法独立包括单个法官独立性和法官作为一个整体的独立性，前者又包括实体独立和个人独立。实体独立指法官作出司法决定时只接受法律这一权威，而不接受其他权威。个人独立指法官的职务任期和地位的保障，具体体现为在待遇和报酬上保障法官个人独立。

　　二 、在刑事审判期间非法证据的排除规定和有关程序（The rules of exclusion of evidence in criminal trial and the related procedures during trial ）

　　会议第二天，参会人员就在刑事审判期间非法证据的排除规定和有关程序进行了主题发言和探讨。首先由中国青海法官代表团谷守先介绍了中国对于非法证据的排除原则和程序。主要介绍中国关于刑事非法证据的处理程序。

　　中国《宪法》第13条：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第37条第3款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《刑事诉讼法》第43条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”

　　中华人民共和国最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”中华人民共和国最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也同样规定这些非法证据“不能作为指控犯罪的根据”，并规定检察机关发现非法取证的，应当提出纠正意见，同时要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时检察机关也可自行调查取证。侦查机关未另指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。

　　实践中排除非法证据的做法及存在的问题

　　1、绝对排除非法言词证据。对通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言必须一律排除，不得作为定案的依据。关于刑讯逼供的口供问题。刑事案件中，以刑讯逼供的方法获取口供，软弱的无辜者可能因为经受不住刑讯的折磨而自认有罪，而强壮的罪犯则可能因为抵御住痛苦而拒不认罪，这样，刑讯逼供只能“保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚”。因此，刑讯逼供的弊病是显而易见的，严重违背了诉讼价值理念、破坏程序公正、侵犯了当事人的人权、有悖无罪推定、阻碍诉讼民主。办案人员以刑讯的方式获得口供的目的，无非是为了查禁犯罪，证明犯罪，如果说我国建立了非法证据排除规则，绝对排除刑讯逼供取得的口供，办案人员就会发现以刑讯获得的证据不得作为证据使用，自己是在做“无用功”，同时刑讯逼供对办案人员来说，也是有风险的，因为我国《刑法》、《刑事诉讼法》明确规定刑讯是犯罪行为，并且规定了较高的法定刑，冒犯罪风险而结果却一无所获，那是谁也不愿干的傻事。因而，如果我国完善非法证据排除规则，那刑讯逼供是可以避免的。

　　关于威胁、引诱、欺骗等非法方法所得的口供问题。法律应该对威胁、引诱、欺骗进行详细定义，或者最高人民法院通过案例的方式，指导司法实践，以便规则具有可操作性。

　　2、非法取得实物证据排除。原则排除非法实物证据，但允许—些例外。

　　非法搜查和扣押。办案人员违反法律规定，没有取得搜查证而进行搜查或者有其他违法情形而进行搜查、扣押，严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，或者严重影响司法公正的，取得的证据应当予以排除。

　　非法勘验和检查。办案人员违反法律规定进行勘验、检查，严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益或者严重影响司法公正的，取得的证据应当予以排除，不得作为定案的根据。

　　非法实物证据的采用，有时有些破坏是比较轻微的，如果全部排除，往往又会极不利于惩罚犯罪这一诉讼价值的实现，也不符合我国的国情，所以应有一些例外，以保证社会价值均衡地得到实现。比如：(1)排除非法证据有危及国家安全与统一或重大公众安全等国家重大利益之虞的；(2)非法证据材料为无罪证据的；(3)综合各种因素而应当采用的其他情况；(4)因取证时疏忽，缺少某种具体手续(如签字、盖章)等，或因特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及公民人身权利或对公民人身权利侵害显著轻微，而将其排除不利于维护正常社会秩序的。

　　3、“毒树之果”的排除。所谓“毒树之果”，指以非法行为或以非法证据为线索间接获得的证据。对于“毒树之果”的处理，有人主张“砍树弃果”，有人主张“砍树食果”，有入主张对毒果具体分析，不可一律弃之，也不可—律食之。

　　“砍树食果”在中国行不通。如果“毒树之果”不排除，则整个非法证据排除规则就毫无意义。以非法行为获得的证据不能采用，但通过非法证据获得的物证和书证是可以采用，这势必会诱使办案人员把非法获得的证据作为寻找物证和书证的桥梁。以刑讯逼供为例，刑讯逼供“供”出的不仅是言词口供方面的意义，主要还是逼嫌疑人“供”出犯罪的赃物、工具、同案人等。警察再根据这些线索收集证据。如果只排除其口供本身，而不排除“供”出的其他证据，那么刑讯逼供这种违法行为还是避免不了。

　　完全排除“毒果”。我国无论政府还是人民，都非常重视社会稳定，强调打击犯罪，如果完全排除非法证据，势必增加打击犯罪的难度，并可能使部分违法犯罪分子逍遥法外，这很难在司法活动中实行和得到社会各界的认同。而且我国还没有建立完整的非法证据排除规则，“欲速则不达”，司法改革必须一步—步来。因此，对“毒树之果”必须排除，但可以有—些例外。可参考美国联邦最高法院设立的“独立来源”和“稀释”二个例外。前者是指虽然最初证据为非法所得，但衍生证据是从另外的“独立来源”获得的；后者是指原始证据与衍生证据之间的因果关系已经由于其他因素的介入而稀释，“毒树”与“毒果”的因果关系相当于已排除最初污染的程度。

　　4、对秘密侦查取得的证据。由于秘密侦查大多对于公民的前述宪法性权利存在很大威胁和破坏，实践中也缺乏必要的监督制约，因此应将其纳入刑事诉讼法的调整范围，规定秘密侦查手段的种类、方法、审批手续及适用范围等。对符合程序的秘密侦查取得的证据，可以采用；违反程序的，不得采用。

　　 5、对通过侦查陷阱取得的证据，应区别对待。比如毒品犯罪，毒品犯罪常常较隐蔽，收集犯罪证据较难，侦查人员经常扮成买主或由已抓获的吸毒人员去向贩毒者购买毒品，然后将贩毒者人赃并获。那么此类侦查行为取得的证据是否可采纳呢?根据“本来意愿”原则，如果该侦查陷阱仅仅为犯罪嫌疑人、被告人提供了犯罪机会，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪意图是自发产生的，则该证据具备可采性；如果该侦查陷阱具有创造性，可能鼓励或诱惑犯罪，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪意图是由警方的侦查陷阱“强行植入”，则由此取得的证据不具有可采性。

　　与会者对于中国法官的发言问题集中在两点：

　　1、实践中是否存在采取刑讯逼供手段获得非法证据，法官如何甄别这些证据，法官有没有权利排除这些证据，如何排除。

　　2、被告人如何在审讯阶段避免受到刑讯逼供，有什么救济手段。

　　Mr. Chung Mi-hwa（韩国著名律师，韩国刑法修改起草委员会委员之一）介绍了韩国对于非法证据排除方面的经验。他介绍说韩国对于非法证据的排除也非常注重。韩国的律师和学者一直在努力要进一步修改刑事诉讼法，希望非法证据排除能形成成文法，成为法律条文。Mr. Chung Mi-hwa参与一些法律的制定，韩国现在最热议的话题就是非法证据的排除问题。韩国的侦查程序也很有特点，纠问式的方式，检察官会询问被告，而且有书记员会把相关口供记录在案，被告签署了口供，这个口供就形成证据，这个口供不能在法庭上被质疑，没有人能质疑他的证据价值，一旦形成口供就做为证据适用，很多被告在法庭上公开翻供，但是很难推翻检察机关提供的口供。他对于非法证据的排除谈了几点看法。

　　1、侦查必须合法，没有合法的侦查，所有公民都可能受到侵害，合法侦查应当受到保护，只有用刑诉法规定的合法侦查的手段侦查，才被允许。

　　2、要限制警察的不当行为，对警察实行有效的控制。

　　3、违反法律的证据必须排除，制定非法证据的标准，不符合标准的证据均要被排除。

　　香港大律师介绍，在香港高级警官是不会刑讯逼供的，一线警察在办案的过程中有这样的现象，首先要对一线警察有个很好的指引，纠正一些错误的看法，不能认为被告招供了就是案件的真相。其实不然，如果警察刑讯逼供，实际上不利于社会治安，会破坏和损害社会秩序，警察会沦为新的犯罪分子。防止刑讯逼供，制度的透明是很重要的，比如采取高科技手段，对讯问过程全程录影录像，并在法庭上播放。

　　澳洲法官介绍，澳洲关于口供的争论问题，在90年代中期的时候存在，被告人会说警方使用暴力取得口供，会在法庭上争论很长时间来核实，现在澳洲没有任何关于这方面的争论。警方依靠电子化的手段来取得口供。

　　关于违法收集的证据能否作为证据使用的问题，在世界各国刑事诉讼中争议颇多。然而，随着诉讼文明的发展进步和人权保障意识的增强，各国对非法证据危害性的认识日趋深刻，并相继确立了非法证据排除规则。非法证据是指未通过正当程序或方式获取的证据。即证据来源不合法。普通法系为了排除非法证据，禁止刑讯逼供。主要采取对嫌疑人询问进行录音录像的做法，对证人证言一律要求证人出庭，并接受检、辩方的交叉询问；实行证据审前开释制度，即类似证据交换制度。菲律宾2009年制定了《反刑讯逼供法》，规定刑讯逼供为犯罪行为，强调收集证据程序的合法性。任何刑讯逼供获取的证据都不能在审判程序中采用，防止出于公共利益而适用酷刑。澳洲和香港在这方面的经验值得借鉴。

　　三、民事审判案件管理（Case management in Civil trial）

　　会议的第三个议题是法官对民事审判案件的管理。首先由青海法官代表团李学军做了主题发言。李学军法官介绍了中国法院的民事审判组织、案件流程管理的一般规定。

　　香港Mr. Cheung Yiu-Leung大律师介绍了香港民事司法的基本情况。

　　中国学者一般认为，前苏联和东欧国家的民事诉讼模式属于职权主义诉讼模式，我们认为，尽管经历了十几年的民事司法改革，从《民事诉讼法》的的立法规范中分析，中国民事诉讼也属于职权主义模式。在事实主张和证据收集方面承认法院的主导权。法院在程序方面所拥有的主导权虽然不是区分当事人主义和职权主义的标志，但却体现了在程序方面法院为中心的职权主义倾向。剖析中国民事诉讼中法院与当事人之间的关系，可以看出1、在诉讼程序的运作方面，法院具有主动性和决定性；2、在事实和证据主张方面，法院对民事争议的裁判可以不依当事人主张的事实和提出的证据为根据，法院“有权全面地、客观地收集和调查证据”，可以根据自己的调查所获得的事实和收集到得证据为依据对案件进行裁决。中国形成职权主义的原因是：1、经济因素。长期实行计划经济，要求国家对经济生活息息相关的各个领域全面进行干预；2、中国解决纠纷的传统因素。这种传统因素的特征是裁判者直接深入到纠纷现场，了解纠纷形成过程，调查收集证据，对当事人进行说服教育，最终化解矛盾；3、政治意识因素。“深入到群众中去、走群众路线”等政治原则或工作方法指导着审判实践。

　　当事人主义诉讼模式也有弊端，这种模式下法官较为消极，诉讼完全由当事人控制，可能会造成对案件事实真相的歪曲，为求胜诉的动机可能使当事人隐瞒歪曲不利于己的事实和证据，这种诉讼助长了律师好争辩的天性。使诉讼为辩论而辩论，陷于对程序细节的争辩当中，而该让步时不让步，使得对抗制难以控制。基于此考虑，英美传统对抗制的当事人主义模式，逐渐扩大法官职权倾向已在立法中得以实现，法官更多转向案件的管理。各国民事司法改革方兴未艾，除了具体制度、具体程序的改革外，各国也不适时机调整当事人与法院在诉讼中的权限分配。以最大限度的发挥当事人与法院在诉讼中的各自作用，实现诉讼公正。

　　中国法官在民事诉讼中的地位和作用远远超过其他国家，但是，从八十年代末期所进行的民事审判方式改革分析，当事人的权利不断强化，而法官的权利则在相当大的程度上弱化，这些改革成果体现在最高人民法院所作的一系列司法解释中。最为明显的是2002年4月1日生效的《民事诉讼证据规则》，这些证据表明，中国民事诉讼模式已悄然向当事人诉讼模式转变。当然，西方各国民事诉讼改革并没有根本改变其诉讼模式的基本内容，而仅仅在合理的范围内调整当事人与法院的权限配置，以使其更符合诉讼公正和诉讼效率的要求。

　　四、刑事和民事判决书的原则和做法（The principles and practices in preparing written judgements for criminal and civil trial）

　　研讨会第四个议题是关于刑事和民事判决书的原则和做法，由青海法官代表团杜晓哲介绍了中国民事及刑事判决书的基本做法和格式。

　　由Mr Justice H.Suresh 介绍了印度对于刑事和民事判决书制作遵循的基本原则。

　　通过比较感觉普通法系国家在判决书的制作上，强调充分发挥法官的主观能动性。除依照法例的格式外，国家不专门制定文书的格式或样式性规范。法官在判决书中依据查明的事实、证据和自己的经验、学识进行充分自由论证，无标准和规范要求。普通法系在判决书的制作中要写明是否给被告人告知保持沉默的权利，对证人接受交叉询问的情况非常注重，一定要在判决书中进行详细表述。

　　包括被告已经审视…证人，此等证人已经接受检控官的交叉询问…，

　　检控官已经做出如下陈词……

　　辩方律师已经就指控提出如下抗辩……。

　　在考虑所有证据包括控辩双方的所有论点后，如下个点有待裁决控方是否证明…..

　　是否…

　　是否…

　　被告人犯了何罪… （若控方未能证明毫无合理怀疑，则答案是…；若控方能够提供证明，则指出控罪属于刑法哪一条。）

　　就判刑方面，法官已经听取双方意见，概括而言，有关意见为…… （提出你量刑的理据，是为公平公正抑或是在法律下，有关刑期已为判刑的最低起点）

　　民事判决书亦与此相似，也强调对证人的交叉询问。判决书的说理非常充分，当事人能够理解，就不会提出质疑。判决书的书写一定程度上决定当事人是否服判。所以我们应当吸取借鉴普通法系对于判决书制作的有益的因素。法律作为一种人类文化，各国在其文化影响下存在着差异性，人们通过交流，可以增进对一国法律文化的了解，在实践中可以进行比较吸收有益的经验。

　　五、量刑（Sentencing ）

　　本次研讨最后一个话题是量刑。分别由青海法官代表团谷守先、Ms.Lorinda Lau介绍了中国对于量刑规范化及香港对于量刑方面的一些特别规定。

　　普通法系国家对罪名确定的审理与量刑是分开的。在罪名确定后才能考虑怎么量刑。量刑是一门艺术而不是一门科学。普通法系国家也承认量刑是有幅度的。

　　来自澳洲的法官Mr Robert A .Hulmes说中国和澳洲的法律制度在很多地方不一样，但在量刑上有很多相似性。在量刑上法官有自由裁量权。普通法系国家由于缺乏成文法典量刑，在澳洲没有对一些特别的罪行有强制的要求，但是法官不是说想怎么判就怎么判，澳大利亚有一个司法委员会，给法官提供量刑的数据，可以在司法部的网站上看一些数据，实际上对法官来说是一种指导，法官在量刑时不能太出格。还有上诉法庭，也会给法官量刑的指导，量刑的原则是上诉法庭制定的，法官要随时了解上诉法庭给予的指导。在量刑上法官的确有甚多的自由裁量权，但有上诉的程序，检方和辩方可以对量刑进行上诉。对一般的案件来说，检方或者控方会要求法庭给一些指导，比如武装抢劫，19到21岁，没有前科，被告人认罪了，抢劫数额不大，这个案子有这样的特性，他可能会被判4-5年，我们可以与其他案件进行比较，会有一些基准性。根据一些数据确定中、高位值量刑幅度对量刑进行指导，澳大利亚的量刑指导具有指南作用。依据刑事上诉法庭的量刑原则，分案进行比较，找出应适用的基准刑。另外量刑考虑以下因素：一是了解受害人家庭成员的感受（比如家庭暴力案件），让受害人在量刑时参与；二是对认罪的人应减轻处罚。但要看认罪的时机，如果在开庭前一天你才认罪，量刑的减轻可能只会有10%，但是如果在准备开庭前认罪，量刑时可能减轻30%；三是对成年人量刑与未成年人量刑是区别对待的；四是充分听取控、辩方对量刑的具体意见。

　　六、刑事审判中的证人出庭（Moot trials demonstrating the appearance of witness in criminal trial ） 模拟法庭

　　在研讨中，对“纠问式“和”控辩式“的审判方式，大家的意见是不同的。为了比较两种庭审方式，会议主办方特意让中国法官代表与普通法系代表组成两个不同的刑事案件模拟法庭，更加直观的来比较两种不同的庭审模式。通过模拟法庭的演示，普通法系代表认为中国法官的准备非常充分，整个庭审在严肃、庄严的情况下进行，法官主导着庭审过程，还是“纠问式”的审判方式，但是对证人交叉询问及辩方律师的辩护环节比较薄弱。在普通法系的模拟法庭中，由印度退休法官担任法官模拟审判，普通法系不是合议制度，法官一人审理案件，在整个庭审中，被告人几乎没有说一句话，基本上由检控方和辩护律师在法庭上发言，尤其是对证人的发问，非常详细。被害人也作为证人出庭接受检控方和辩方律师询问。模拟法庭结束后，与会者根据自己的理解，结合自己所处的法律制度，就“纠问式”和“控辩式”审判方式在保障正当程序方面及存在的问题发表了不同意见。

　　收获和体会

　　这次研讨会的主题是亚洲正当程序问题，与会人员以正当程序为基础，从不同的角度，广泛研究和探讨了实体和程序的正当问题，内容涉及刑事和民事。通过研讨，对正当程序的理解更加直观。正当程序理念蕴含十分丰富，基本含义为“恰当的听取和告知”，其核心是要确保利害关系者有充分的参加程序的机会。正当程序的根本目的在于保障人权，包括基本的人身权和财产权。因为正当程序在刑事诉讼和民事诉讼中都有集中体现，几乎涵盖了刑事、民事诉讼中必须遵守的一切法定的合理程序和规则。正当程序虽然包括了“程序性”和“实质性”两个方面的意义。但正当程序首先表达的是对程序的高度重视，体现的首要价值目标是程序公正。英美法系国家向来有重视程序的法律传统，在英美国家，如果案件的审理没有严格遵守法律规定的程序，其直接后果就是由此而得的证据在法庭上不具有可采纳性，已经进行的诉讼程序无效，并最终影响实体问题的处理。美国1966年米兰达案件就说明了这点。从另一个角度看，正当程序对公民权利的保护意味着对司法机关的限制。因为正当程序是以双重否定的方式针对官方做出的限制性规定。正当程序主要体现了英美法系的制度特征，但其基本思想在大陆法系和其他法系国家的诉讼制度中也有反映，只是程度不同，如中国民事证据制度中的证据合法性原则及强制执行制度中规定采取强制措施时的严格程序要求等，都是正当程序的思想反映。此次研讨会的会风给我们留下深刻的印象。

　　会议是以开放的形式进行的，每一个议题由1-2个人作中心发言，其他人补充发言。对每一个议题、每一次模拟审判进行讨论，通过研讨相互进行交流，增进了解。这次会议使中国的法官和学者与到会的亚洲国家的朋友们友好平等交流、相互切磋研究，吸取对方的成功经验。中国需要吸取包括亚洲各国在内的法制建设的有益经验。亚洲各国的法律界人士也需要了解中国。通过交流、相互学习、增进了解，一定会促进亚洲区域法律制度的发展及法治建设。会议组织具有平等性、民主性。与会者的主题发言事先印发了资料。会议讨论以举手示意的形式由主持人指定，随机发言十分活跃，可长可短。对一些敏感问题，与会者也是各抒己见。讨论中，大多数与会者并不回避本国存在的问题，有的还对本国的现状和某些制度提出尖锐的批评。会间安排茶歇，以便与会者在更广的范围内和更宽松的气氛中交流。会议组织者十分干练、敬业。此次会议有来自中国、香港、澳大利亚、斯里兰卡、印度、菲律宾、马来西亚、新加坡、韩国等国家的二十余名代表。但会议组织者只有2-3人。他们承担了繁重的会务工作，而且得到各国与会者的好评。

　　会前准备充分、发挥团队合作精神是开好会议的先决条件。接到会议邀请函后，青海省高级法院组成了由副院长刘建军为团长的代表团，设立了秘书组、后勤保障组，并由刘建军副院长亲自制定了出访活动细则并主抓落实。根据会议主办方确定的五个议题及模拟法庭演示，刘建军副院长召开专门会议，讨论议题的撰稿工作，根据业务对口原则确定了议题负责人，同时根据会议对观摩庭的要求，确定了案件类型及合议庭组成人员。由于会前细致周到的组织工作，使得青海法官代表团对于议题的准备非常充分，在为期四天的会议期间积极参与讨论，会议气氛活跃，常常因为话题的讨论过于热烈而推迟或缩短会议休息时间，会议的最后一天，应青海法官代表团的要求，会议主办方临时增加了对民事法律问题的的研讨。出国期间，代表团成员严格遵守外事纪律，涉及国家机密的事坚决不说，涉及敏感话题坚决不谈，不能去的地方坚决不去，不能看的坚决不看。按时参加会议，遵守会议时间，着装整洁，举止大方，不卑不亢，表现了青海法官的良好风貌。青海法官代表团认真严肃、积极参与的态度赢得了会议主办方的满意评价。本次研讨会得以顺利成行，得益于亚洲法律资源中心黄启成先生出色的组织能力和周到细致的安排，得益于我院法官协会及时协助办理外事签证事项。

　　通过研讨大家坚定了一个信念，虽然处在不同的文化背景、不同的法系下，但是法律人追求的终极价值目标是一致的———那就是永远的公平和正义！